In der Presse wird die unterschiedliche Haltung und Auffassung von Senatorin Breitenbach und Senator Geisel zur Durchführung von Direktabschiebungen als politische Kontroverse dargestellt. Hier geht es jedoch nicht um unterschiedliche politische Positionen. Es geht auch nicht um die Frage, ob Abschiebungen durchgeführt werden können oder nicht. Letztlich geht es um die Frage, warum sich die Berliner Polizei nicht an geltendes Recht hält.
Deshalb haben wir hier noch einmal die Grundlagen zusammengetragen.
Wonach handelt die Polizei?
Aktuell hat die Innenverwaltung zu den von ihnen angenommenen rechtlichen Grundlagen und Voraussetzungen gerade im Rahmen einer kleinen Anfrage (http://pardok.parlament-berlin.de/starweb/adis/citat/VT/18/SchrAnfr/s18-18265.pdf) Stellung bezogen. Hierin heisst es:
2. Auf welcher Rechtsgrundlage erfolgt zum Zwecke der Durchsetzung von Abschiebemaßnahmen das Betreten von Wohn- und Schlafräumen ohne Einwilligung des Inhabers, zum Beispiel, wenn die betroffene Person die Tür nicht öffnet und/oder der Polizei das Betreten der Wohnung bzw. ihres Wohn- und Schlafraums in einer Unterkunft für Geflüchtete verweigert?
Zu 2.:
Die Rechtsgrundlage für das Betreten von Wohnungen ergibt sich aus § 58 des Gesetzes über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (AufenthG) in Verbindung mit § 8 des Gesetzes über das Verfahren der Berliner Verwaltung (VwVfG Bln), § 12 des Verwaltungs- Vollstreckungsgesetzes (VwVG) und § 1 des Gesetzes über die Anwendung unmittelbaren Zwanges bei der Ausübung öffentlicher Gewalt durch Vollzugsbeamte des Landes Berlin (UZwG Bln).
3. Unter welchen Voraussetzungen ist nach Auffassung des Senats ein Betreten von Wohnungen bzw. Schlafräumen in Unterkünften durch die Polizei zum Zwecke der Direktabschiebung entgegen § 36 Abs. 3 ASOG Berlin in Verbindung mit § 104 StPO auch zur Nachtzeit erlaubt, und wer stellt das Vorliegen dieser Voraussetzungen fest?
Zu 3.:
Die zu 2. genannte Rechtsgrundlage sieht keine zeitlichen Einschränkungen für ein Betreten im Sinne der Fragestellung vor. Insoweit gilt allein der verfassungsrechtliche Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Danach kommt eine Festnahme zur Abschiebung während der Nachtzeit jedenfalls dann in Betracht, wenn sie aus organisatorischen Gründen zwingend erforderlich ist. Die Entscheidung hierüber treffen die Ausländerbehörde und die Polizei.
Neben § 58 AufenthG werden von der Innenverwaltung nach das Berliner VwVfG, das Berliner VwVG das ebenso Berliner UZwG und das ASOG benannt.
Wenn man sich all diese benannten gesetzlichen Grundlagen anschaut, findet man jedoch keine Regelungen, die einerseits Grundlage für einen richterlichen Beschluss wären oder diesen entbehrlich machen würden.
Der Reihe nach:
Berliner Gesetze als Grundlage?
Zur Frage, ob eine Durchsuchung einer Wohnung ohne richterlichen Beschluss stattfinden darf, verwiesen wir auf die entsprechenden Beschlüsse des VG Berlin (Beschluss vom 16. Februar 2018 – 19 M 62.18 juris.de) OVG Berlin (Beschluss vom 19. Februar 2018 6 L 14.18 juris.de) und KG Berlin, welches in dieser Sache letztinstanzlich entschieden hat (KG Berlin 1 W 51/18 v. 20.03.2018 via juris.de).
Aus dem Beschluss des KG Berlin wollen wir zitieren:
Leitsatz:
Im Land Berlin gibt es keine Rechtsgrundlage für die Anordnung einer Wohnungsdurchsuchung zur Durchführung der Direktabschiebung.
Aus der Begründung:
….
5 Das Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz und auch das Gesetz über die Anwendung unmittelbaren Zwanges bei der Ausübung öffentlicher Gewalt durch Vollzugsbeamte des Landes Berlin enthalten keine Rechtsgrundlage für die richterliche Anordnung einer Wohnungsdurchsuchung. Hierzu wird auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts Berlin (Beschluss vom 16. Februar 2018 – 19 M 62.18 -, bestätigt durch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 19. Februar 2018 – 6 L 14.18 – jew. juris) verwiesen, denen sich der Senat anschließt. Der Gesetzgeber hat die Möglichkeit, eine Ermächtigungsgrundlage für eine Durchsuchung zur Verwaltungsvollstreckung (vgl. z.B. § 6 Abs. 1 VwVG BW, Art. 37 Abs. 3 VwZVG BY; zur Zwangsvollstreckung § 758 ZPO) oder auch speziell zur Durchführung der Abschiebung zu schaffen. Hiervon haben der Bund und das Land Berlin aber keinen Gebrauch gemacht.
6 Auch die Voraussetzungen für eine nunmehr geltend gemachte Durchsuchung nach dem allgemeinen Polizei- und Ordnungsrecht liegen nicht vor. Die Voraussetzungen von § 36 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 ASOG sind nicht erfüllt. Zur Begründung wird auf die zutreffenden Erwägungen des Amtsgerichts verwiesen, die der Antragsteller nicht beanstandet hat. Die Durchsuchung kann aus den Gründen der Nichtabhilfeentscheidung nicht auf § 36 Abs. 2 i.V.m. § 30 Abs. 1 Nr. 3 ASOG gestützt werden. Schließlich sind auch die Voraussetzungen von § 36 Abs. 2 i.V.m. § 30 Abs. 1 Nr. 2 ASOG nicht gegeben.
7 Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Betroffene mit dem Aufenthalt im Inland eine Straftat (§ 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG) fortsetzt. Ebenso ist es unerheblich, ob eine solche Straftat die Ingewahrsamnahme nach § 30 Abs. 1 Nr. 2 ASOG begründen kann, wenn die Polizei nicht auf Anordnung der Ausländerbehörde handelt (vgl. dazu KG, InfAuslR 2002, 315; Beschluss vom 31. Dezember 2003 – 25 W 62/03 – juris; s. aber auch die jetzt geltende Spezialregelung § 62 Abs. 5 AufenthG). Denn der Antragsteller beabsichtigt nicht, den Betroffenen in Unterbindungsgewahrsam zu nehmen. Das aber ist Voraussetzung für eine Durchsuchung, die auf die Befugnis nach § 30 Abs. 1 Nr. 2 ASOG gestützt wird (a.A. wohl OLG Hamm, FGPrax 2004, 306); die Durchsuchung kann nur eine Vorbereitungsmaßnahme sein, um die Ingewahrsamnahme zu ermöglichen (vgl. Pewestorf/Söllner, Praxishandbuch Polizei- und Ordnungsrecht, Kap. 3 Rn. 289; Drewes/Malmberg/Walter, BPolG, 5. Aufl., § 45 Rn. 14). Die geplante Direktabschiebung des Betroffenen ist keine Ingewahrsamnahme, d.h. Freiheitsentziehung (BVerwG, NJW 1982, 537; InfAuslR 1982, 276; Hailbronner, a.a.O., § 58 Rn. 57). Andernfalls hätten das Landesamt bzw. der Antragsteller auch die – ggf. einstweilige (§ 427 FamFG) – Anordnung von Sicherungshaft oder Ausreisegewahrsam (§ 62 Abs. 2, § 62b AufenthG) beantragen müssen.
….
(Anmerkung: Unterstreichungen von uns).
Die zitierte Entscheidung stellt damit aus unserer Sicht eindeutig klar, dass die Berliner Gesetze eindeutig keine wirksame Rechtsgrundlage darstellen. Sie erlauben schon aus sich heraus keine Durchsuchung, wenn es um Direktabschiebungen geht.
Weiterhin sind sie grundsätzlich und per se untauglich zur Erlangung eines Durchsuchungsbeschlusses, der jedoch in jedem Fall zum Betreten der Wohnräume erforderlich wäre, wenn es hierzu keine Zustimmung des Bewohners gibt.
§ 58 AufenthG, also Bundesgesetz?
§ 58 AufenthG sagt zunächst nur etwas Grundsätzliches über Abschiebungen aus. Dies wird auch gar nicht in Frage gestellt.
Bisher regelt § 58 aber weder ein vorübergehendes Festhalten oder Festnehmen noch das Betreten von Wohnräumen. Deshalb gab es den Versuch des Bundesinnenministeriums, den § 58 zu erweitern.
Vorgesehen war zwei zusätzliche Absätze:
Der neue Absatz 4, aber hier bedeutsam ein neuer Absatz 5. In diesem Absatz sollte das Betreten von Unterkünften und auch die Erfordernis einer richterlichen Anordnung geregelt werden.
Hierzu hiess es zur Begründung im Gesetzesentwurf (Stand Referentenentwurf):
„In der Praxis einiger Länder besteht das Problem, dass mangels eindeutiger landesrechtlicher Rechtsgrundlage keine richterliche Durchsuchungsanordnung für Wohnungen zum Zwecke des Auffindens des Abzuschiebenden erlassen werden kann. Die Behörden dieser Länder sehen sich demnach im Fall von Direktabschiebungen gezwungen, die Betroffenen außerhalb der Wohnung anzutreffen. Dies erfordert einen deutlich erhöhten Aufwand für die Behörden. Direktabschiebungen werden damit unnötig erschwert und scheitern häufig.
Die Abschiebung ist eine Maßnahme der Verwaltungsvollstreckung. Mit der Einfügung wird eine spezialgesetzliche Ermächtigungsgrundlage im Aufenthaltsgesetz geschaffen.“
In der vom Kabinett beschlossenen Fassung ist dieser neue Absatz 5 jedoch wieder entfallen.
Das BMI sieht also ebenso
- Die Erfordernis einer richterlichen Durchsuchungsanordnung und
- Das Fehlen einer Rechtsgrundlage hierzu
Im weiteren Gesetzgebungsverfahren ist diese Erweiterung des § 58 um den Absatz 5 wieder entfallen. Auch in der Stellungnahme des Bundesrates ist hierzu keine „Wiederaufnahme“ enthalten.
Festzuhalten bleibt dabei aber, dass das BMI (zunächst) eine gesetzliche Änderung für erforderlich hielt, um überhaupt erst eine gesetzliche Grundlage für eine richterliche Durchsuchungsanordnung zu schaffen.
Aktuell lief heute die Anhörung zu diesem Gesetz im Innenausschuss des Bundestages. Aus einer der dort vorgelegten Stellungnahme möchten wir noch einmal zitieren:
„Umso bedauerlicher ist es, dass in der mindestens so wichtigen Frage, ob und wenn unter wel- chen Voraussetzungen Besitztum betreten werden darf, eine klarstellende gesetzliche Regelung im Entwurf fehlt und der Gesetzgeber auch keine Rechtsgrundlage für die Anordnung von Durchsuchungen bei Abschiebungen trifft.
Wie dringlich eine solche Regelung wäre, möchte ich durch einen Blick auf die aktuelle Situation in Berlin verdeutlichen. Hier haben sowohl das Kammergericht als auch das Oberverwaltungsgericht Berlin/Brandenburg rechtskräftig festgestellt, dass weder landesrechtlich insbesondere im Verwaltungsvollstreckungsgesetz oder im Gesetz über die Anwendung unmittelbaren Zwangs noch bundesrechtlich eine Rechtsgrundlage für eine richterliche Anordnung einer Wohnungsdurchsuchung zum Zwecke der Abschiebung besteht (Beschluss des OVG BB vom 16.2.2018 – 19 M 62.18 sowie KG, Beschluss vom 20.3.2018 – 1 W 51/18). Unter Verweis auf die Rechtslage in anderen Bundesländern z.B. Baden- Württemberg – § 6 Abs. 1 VwVG BW – und Bayern – Art. 37 Abs. 3 VwVZG BY – haben die Gerichte deutlich gemacht, dass sowohl die Länder aber auch der Bundesgesetzgeber gefordert sind, eine entsprechende Ermächtigungsgrundlage für eine Durchsuchung zur Durchführung der Abschiebung zu schaffen. Diese fehlende Regelung führt dazu, dass gerade Abschiebungen von Personen, bei denen auf Grund ausländerbehördlicher und polizeilicher Erkenntnisse mit erheblichen Widerstandshandlungen zu rechnen ist, erschwert werden, weil es aus Gründen der Eigensicherung bei der Festnahme der Durchsuchung bedarf.“
(Unterstreichungen von uns)
Die Stellungnahme stammt vom Leiter der Berliner Ausländerbehörde, Herr Mazanke.(https://www.bundestag.de/resource/blob/645278/73eb15e2bf429a23d0148c587f29403e/A-Drs-19-4-286-C-data.pdf)
Damit fällt auch Bundesgesetz als Rechtsgrundlage eindeutig aus.
Nächstes Frage: Gäbe es die Rechtsgrundlage: Bekäme dann die Polizei einen richterlichen Beschluss?
Mit ziemlicher Sicherheit: Nein.
Gemäß des bereits im Schreiben vom 26.04. zitierten Beschlusses des Kammergerichtes Berlin hätte dabei eine richterliche Anordnung jedoch in den allermeisten Fällen gar keine Erfolgsaussicht:
„Ohnehin ist nicht festzustellen, dass die beabsichtigte Durchsuchung den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahrt. Nach dem Vorbringen des Antragstellers erscheint der Betroffene regelmäßig bei der Ausländerbehörde. Er könnte dort verhaftet werden.“
Letzte Frage: Ist eine Unterkunft auch eine Wohnung?
Nach unserer Rechtsauffassung ergibt sich auch keine Differenzierung zwischen einer Wohnung und der Unterbringung Ion einer Gemeinschaftsunterkunft. Hier gelten inzwischen anerkannt die gleichen Grundsätze zum besonderen Schutz des Wohnraumes nach Art 13 GG.
Der Begriff der Wohnung ist dabei allumfassend zu verstehen und schließt auch Räume ein, die -auch nur vorübergehend – zur Stätte des Aufenthalts oder Wirkens eines Menschen gemacht werden (Papier in Maunz/Dürig Grundgesetz-Kommentar 78. EL September 2016 Rn 10 mwN). Die Maßstäbe für die Durchsuchung einer Wohnung sind hingegen nach Darlegung des Bundesverfassungsgerichtes „geklärt“ (BVerfG v. 28.09.2004 – 2 BvR 2105/03).
Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist Wohnung die räumliche Sphäre, in der sich das Privatleben entfaltet (BVerfG, Beschl. v. 13.10.1971, 1 BvR 280/66, Schnellreinigung, Betriebsbetretungsrecht, juris Rn. 45; Urt. v. 15.12.1983, 1 BvR 209/83 u.a., Volkszählung, Mikrozensus, juris Rn. 141). Im Interesse eines wirksamen Schutzes der Wohnung hat das Bundesverfassungsgericht diesen Begriff weit ausgelegt (BVerfG, Urt. v. 17.2.1998, 1 BvF 1/91, Kurzberichterstattung im Fernsehen, juris Rn. 134).
All dies gilt damit schon lange für Unterkünfte von Geflüchteten. Demnach ergibt sich auch hier kein systemischer Unterschied.
Wann braucht man keinen richterlichen Beschluss?
Ein Verzicht auf eine richterliche Anordnung „Gefahr im Verzug“ voraus. Abgesehen von strafrechtlich begründeten Einzelfällen ist diese Gefahr im Verzug jedenfalls dann nicht anzunehmen, wenn das Ziel eine Direktabschiebung sein soll.
Eine Gefahr im Verzug ist regelmäßig eng auszulegen. Dies setzt voraus, dass die vorhergehende Einhaltung einer richterlichen Anordnung den Erfolg der Durchsuchung gefährden würde (BVerfG 103, 142, 153).
Diese Umstände müßten seitens der Behörde umfassend dargelegt und dokumentiert werden und unterliegen einer gerichtlichen Überprüfung.
Die Möglichkeit, von der Einholung einer richterlichen Anordnung abzusehen, ist dabei jedoch grundsätzlich nicht anzunehmen, weil dies nicht den Erfolg der Durchsuchung gefährden würde. Es besteht keine Gefahr im Verzug. In der Regel wird die Durchführung der Abschiebung vielmehr mit einem Vorlauf von mehreren Wochen geplant, in dem eine richterliche Anordnung beantragt werden könnte.
Fazit:
- Berliner Landesgesetze lassen nach höchstrichterlicher Rechtsprechung die Erlangung einer richterlichen Anordnung gar nicht zu.
- Bundesgesetz bietet ebenfalls keine Rechtsgrundlage.
- Unter Berücksichtigung unserer Ausführungen sehen wir jedoch die grundsätzliche Notwendigkeit einer richterlichen Anordnung zum Betreten der persönlichen Räume in einer Unterkunft und ohnehin einer Wohnung.
- Wir können nicht erkennen, warum eine Gefahr im Verzug vorliegen könnte, die diese richterliche Anordnung entbehrlich macht.
- Gleichzeitig sind die Umstände, die eine richterliche Anordnung ermöglichen würden, in den allermeisten Fällen aus unserer Sicht nicht erfüllt.
Es mag sein, dass sich Abschiebungen dadurch eher schwerer als leichter bewerkstelligen lassen. Dennoch genießt der Schutz durch das Grundgesetz eine besondere Stellung, die wir auch an dieser Stelle nicht auf Spiel setzen dürfen.
Grundgesetzliche Rechte gelten für alle, auch Menschen aus anderen Ländern. Sie gelten auch, wenn grundsätzlich eine vollziehbare Ausreisepflicht durchgesetzt werden soll.
Áll das oben Genannte bedeutet nicht, dass Abschiebungen gar nicht mehr stattfinden sollen oder auch könnten. Es setzt nur voraus, dass ggfls. Bestimmte rechtliche Voraussetzungen eingehalten werden müssen.
Und diese Voraussetzungen und rechtlichen Regeln haben vor allem nicht nur eine Relevanz in Bezug auf Abschiebungen. Sie bedeuten auch, dass irgendwelche unangekündigten Besuche und das betreten von Wohnräumen auch durch Betreiber oder Sicherheitspersonal schlicht nicht geht und zulässig ist.
Dieser Umstand hat im täglichen Leben die viel größere Bedeutung als die Frage, ob die Polizei einen richterlichen Beschluss benötigt.