Betreten & Durchsuchung von Wohnungen und Unterkünften: Ändert das neue AufenthG die Praxis?

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Die Frage, unter welchen Voraussetzungen das Betreten oder Durchsuchen von Wohnungen und Unterkünften zu einer Direktabschiebung rechtlich möglich ist, beschäftigt uns in Berlin seit geraumer Zeit. Dabei ist die Rechtslage in Berlin im Juni 2019 noch geklärt, denn ein Betreten und Durchsuchen ist ohne richterlichen Beschluss i.d.R. nicht möglich.  Hierzu gibt es von uns auch eine ausführliche Darstellung. 

Im sog. „Geordnete-Rückkehr-Gesetz“ sind nun mit einem noch schnell eingebrachten Änderungsantrag am 07.06. jedoch bundesgesetzlich Erweiterungen des Paragraphen beschlossen worden, die die Rechtslage erst einmal verändern. 

Die folgenden Ausführungen beschäftigen sich mit den Folgen dieser Erweiterung des bisherigen §58 um die neu eingebrachten Absätze 5 bis 8. Einen Überblick über alle Gesetzesänderungen im AufenthG und AsylG haben wir dargestellt. 

Die Frage ist nun, ob sich durch diese Änderungen im Aufenthaltsgesetz auch die Praxis (nicht nur in Berlin) verändert und wie diese Gesetzesänderungen zu bewerten sind.

Der folgende Text mit allen Einschätzungen und Bewertungen stammt von Rechtsanwalt Volker Gerloff, den wir hier dankenswerterweise unverändert übernommen haben.

 

In § 58 AufenthG werden vor allem die Absätze 5-8 eingefügt, um Wohnungsdurchsuchungen zu erleichtern(1).

Zunächst wird die Durchsuchung der Wohnung zum bloßen „Betreten“ degradiert. Der ausgefuchste Plan: Betreten braucht keine richterliche Entscheidung (Art. 13 Abs. 7 GG), Durchsuchung braucht stets eine richterliche Entscheidung, außer bei Gefahr im Verzug (Art. 13 Abs. 2 GG) = Umbenennung von Durchsuchung zu Betreten erspart den Gang zum Gericht…

Da der Begriff der Durchsuchung in Art. 13 GG geregelt ist, kommt es aber auf die verfassungsrechtliche Auslegung dieses Begriffs an. Das BVerfG hat diesen Begriff bereits ausgelegt(2) und die Instanzgerichte haben in ständiger Rechtsprechung im Lichte von Art. 13 GG und dieser BVerfG-Definition, immer wieder festgestellt, dass das Betreten einer Wohnung zum Zweck der Ergreifung einer Person eine Durchsuchung i.S.d. Art. 13 GG ist(3). Dass der Gesetzgeber versucht, die Verfassung (Art. 13 GG) per einfachem Gesetz umzudefinieren, ist streng genommen verfassungsfeindlich… Mehr kann dazu eigentlich nicht gesagt werden.

Selbst wenn es zulässig wäre, Art. 13 Abs. 2 GG per AufenthG außer Kraft zu setzen, wäre auch für das Betreten einer Wohnung Art. 13 Abs. 7 GG(4) zu beachten. Diese Verfassungsvorschrift verlangt (für die hier vorliegende Konstellation) eine „gemeine Gefahr“, um das Betreten einer Wohnung zu rechtfertigen. Eine „gemeine Gefahr“ ist anzunehmen, bei bestehenden Gefahren für eine unbestimmte Zahl von Personen oder Sachen, mithin für die Allgemeinheit, wie sie beispielsweise bei Überschwemmungen, Seuchen, Feuersbrunst, Erdbeben, Lawinen oder radioaktiver Strahlung bestehen kann(5). Eine solche Gefahr ist offensichtlich in den hier gegenständlichen Fällen nicht gegeben(6).

Der neue § 58 Abs. 5 AufenthG ist im Ergebnis schlicht verfassungswidrig und selbst wenn er das nicht wäre, gäbe es keinen Anwendungsspielraum, weil das Betreten zum Ergreifen einer Person eine Durchsuchung ist und damit ein Gerichtsbeschluss nötig wird und weil selbst bei der Annahme eines bloßen Betretens nie eine „gemeine Gefahr“ vorliegen wird.

Zur Nachtzeit(7) soll eine Wohnung durchsucht werden dürfen, wenn sonst das Ergreifen des Ausländers vereitelt würde. Zur Nachtzeit ist jedoch der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (hat Verfassungsrang!) besonders zu beachten. Es ist allgemein anerkannt, dass das Ergreifen zur Abschiebung in der Regel zur Nachtzeit unverhältnismäßig ist(8). Dabei wird bisher kaum beachtet, dass Durchsuchungen zur Nachtzeit grds. alle Bewohner*innen von Unterkünften stark belasten, zu Schlafstörungen, psychischen Störungen, Angst, Unruhe, Panik etc. führen. 

§ 58 Abs. 8 AufenthG soll normieren, dass ausdrücklich „Gefahr im Verzug“ auch bei Abschiebungen angenommen werden soll. Das ist schlicht unmöglich. Das BVerfG sagt: Der Begriff „Gefahr im Verzug“ in Art. 13 Abs. 2 GG ist eng auszulegen; die richterliche Anordnung einer Durchsuchung ist die Regel, die nichtrichterliche die Ausnahme. „Gefahr im Verzug“ muss mit Tatsachen begründet werden, die auf den Einzelfall bezogen sind. Reine Spekulationen, hypothetische Erwägungen oder lediglich auf kriminalistische Alltagserfahrung gestützte, fallunabhängige Vermutungen reichen nicht aus.(9) 

Die Instanzgerichte sind sich daher einig, dass bei einer Wohnungsdurchsuchung zur Ergreifung zur Abschiebung nie eine Gefahr im Verzug begründen kann, da der Abschiebungstermin stets mehrere Tage im Voraus feststeht und daher immer ein Gericht angerufen werden kann.

Die geplanten Neuregelungen betreffend die Wohnungsdurchsuchung sind im besten Fall reine Symbolgesetzgebung – im schlechtesten Fall kommt eine verfassungsfeindliche Haltung des Gesetzgebers zum Ausdruck, die bedenklich ist. Art. 13 GG soll aufgeweicht und umgangen werden. Dabei wird einkalkuliert, dass die Betroffenen in der Regel keine Rechtsmittel geltend machen können oder wollen – entweder sind sie abgeschoben oder so eingeschüchtert, dass sie Angst vor dem Rechtsweg haben. Dieser Umstand verstärkt den Verdacht der rassistisch motivierten Verfassungsfeindlichkeit. Es wird schließlich nicht nur Art. 13 GG bezogen auf Ausländer relativiert, es wird auch bewusst der faktische Ausschluss des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) einkalkuliert. Die Gesetzeslyrik der neuen Absätze 5 ff. des § 58 kann auf den faktischen Sinngehalt wie folgt zusammengefasst werden: a) Ausländerbehörde und Polizei kann und soll tun, was zur Abschiebung nötig ist, b) Rechte der Bewohner*innen der Sammelunterkünfte sind außer Acht zu lassen, c) Das ganze treiben wir solange, bis es eine*r schafft, vor das BVerfG zu ziehen (das kann Jahre oder Jahrzehnte dauern).

Und diese Änderungen sind noch eher harmlose Rechtseinschränkungen, im Vergleich zu den übrigen geplanten Neuregelungen des berüchtigten Gesetzespakets… 

Wenn die Vertreter*innen der Bundesländer im Bundesrat irgendeine Beziehung zum Grundgesetz, zu Humanismus, zu Zivilisation und Anstand haben, dann verhindern sie dieses Gesetzespaket!

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(1) Alle Änderungen im AufenthG & ASylG sind hier zu finden. 

Der Wortlaut der Abs. 5-8 zu § 58 AufenthG:

Abs. 5:
Soweit der Zweck der Durchführung der Abschiebung es erfordert, kann die die Abschiebung durchführende Behörde die Wohnung des abzuschiebenden Ausländers zu dem Zweck seiner Ergreifung betreten, wenn Tatsachen vorliegen, aus denen zu schließen ist, dass sich der Ausländer dort befindet. Die Wohnung umfasst die Wohn- und Nebenräume, Arbeits-, Betriebs- und Geschäftsräume sowie anderes befriedetes Besitztum.

Abs. 6:
Soweit der Zweck der Durchführung der Abschiebung es erfordert, kann die die Abschiebung durchführende Behörde eine Durchsuchung der Wohnung des abzuschiebenden Ausländers zu dem Zweck seiner Ergreifung vornehmen. Bei anderen Personen sind Durchsuchungen nur zur Ergreifung des abzuschiebenden Ausländers zulässig, wenn Tatsachen vorliegen, aus denen zu schließen ist, dass der Ausländer sich in den zu durchsuchenden Räumen befindet. Absatz 5 Satz 2 gilt entsprechend. 

Abs. 7:
Zur Nachtzeit darf die Wohnung nur betreten oder durchsucht werden, wenn Tatsachen vorliegen, aus denen zu schließen ist, dass die Ergreifung des Ausländers zum Zweck seiner Abschiebung andernfalls vereitelt wird. Die Organisation der Abschiebung ist keine Tatsache im Sinne von Satz 1.

Abs. 8:
Durchsuchungen nach Absatz 6 dürfen nur durch den Richter, bei Gefahr im Verzug auch durch die die Abschiebung durchführende Behörde angeordnet werden. Die Annahme von Gefahr im Verzug kann nach Betreten der Wohnung nach Absatz 5 nicht darauf gestützt werden, dass der Ausländer nicht angetroffen wurde.

(2) BVerfGE 76, 83, 89

(3) VG Berlin, Beschluss vom 16.02.2018 – 19 M 62.18; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 19.02.2018 – OVG 6 L 14.18; KG Berlin, Beschluss vom 20.03.2018 – 1 W 51/18; VG Hamburg, Urteil vom 15.02.2019 – 9 K 1669/18; AG Kerpen, Beschluss vom 22.01.2004 – 68 XIV 3/04; Klaus Hermann, Vollstreckung oder Durchsuchung – vollzugsrechtliche Abgrenzungsfragen am Beispiel der Flüchtlingsabschiebung, ZAR 5-6/2017, S. 201, 207

(4) Text:

Eingriffe und Beschränkungen dürfen im übrigen nur zur Abwehr einer gemeinen Gefahr oder einer Lebensgefahr für einzelne Personen, auf Grund eines Gesetzes auch zur Verhütung dringender Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, insbesondere zur Behebung der Raumnot, zur Bekämpfung von Seuchengefahr oder zum Schutze gefährdeter Jugendlicher vorgenommen werden.

(5) Stern in: Stern/Becker, Grundrechte-Kommentar – die Grundrechte des Grundgesetzes mit ihren europäischen Bezügen, 3. Aufl., Art. 13, Rn. 89

(6) so vor allem auch: VG Hamburg, Urteil vom 15.02.2019 – 9 K 1669/18

(7) Gem. § 104 StPO umfasst die Nachtzeit vom 1. April bis 30. September die Stunden von 21:00 Uhr bis 4:00 Uhr und in dem Zeitraum vom 1. Oktober bis 31. März die Stunden von 21:00 Uhr bis 6:00 Uhr.

(8) Professor Klaus Hermann (Vollstreckung oder Durchsuchung – vollzugsrechtliche Abgrenzungsfragen am Beispiel der Flüchtlingsabschiebung, ZAR 5-6/2017, S. 201, 207):

in der Praxis werden Durchsuchungen zur Vorbereitung der Abschiebung zur Nachtzeit regelmäßig ausscheiden. Soweit die Polizeigesetze der Länder die Durchsuchung zur Nachtzeit nicht bereits ausdrücklich auf Beseitigung erheblicher Beeinträchtigungen der Nachbarschaft oder die Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer Person oder für Sachen von bedeutendem Wert beschränken, ergibt sich dies aus dem Verhältnismäßigkeitsgebot. Insbesondere soll die Gewährleistung einer verwaltungsseitig geplanten Durchführung der Abschiebung zu einer bestimmten Flugzeit oder durch eine abgestimmte Sammelrückführung nicht die hohen Anforderungen für eine Durchsuchung zur Nachtzeit rechtfertigen (AG Kerpen, Beschluss vom 22.01.2004 – 68 XIV 3/04).

(9) BVerfG, Urteil vom 20.02.2001 – 2 BvR 1444/00

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